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民意与死刑的讨论

时间:2020-08-31   访问量:1042

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在日本的一本《死刑决定论》里,作者探讨了民意与死刑的关系。他举例英国民意有80%的支持死刑,但英国还是强行废除了死刑。我要说清楚会很强调民意跟法律是什么关系,法律是怎么产生的,民意是什么?在什么情况下民意应该起作用,在什么地方法律起作用?几乎所有的人都不明白这个关系,没有梳理清楚。其实英国这样做是对的,为什么呢?人类总是精英来决定这个国家的法律,总是精英更超前。文明的国家,它的法律不是老百姓投票决定的,比如说美国革命以后的宪法,是55个人开一个会,老百姓不知道这回事,他们就做出来,让你们通过。最后是人民确定,但是制定这个宪法条文一定是精英制定的,不能让老百姓去制定,他制定不出来对吧?这就涉及到法律是怎么产生的,包括英国普通法是惯例,英国的那些大法官那些律师去作出判例,挑选比较比较好的淘汰掉比较差的判例,逐渐形成的法典,普通法是这么来的,所以英国这么做。我倒跟那个书的观点是相反的,更符合人类文明的,确实就必须超前于民众。不能等待民众都同意废死再去废死,那社会就没有进步,社会进步就是精英,这些超越社会的人,去拖着社会往前走。老百姓慢慢会接受这个观点,这样是对的,我们接受了,我们支持你,如果大家都不接受就推翻他。就是人民主权。这两者其实不矛盾。就是像布鲁阿克曼讲的,常规政治时期一定是法官决定法律,法官解释法律,由最高法院来维护美国人的自由人权,不能用公民的投票来决定别人的生死。但是在关键时候,如果人民认为这个法律过时了,百分之80的美国人民就愿意这么搞,那没办法通过选举,它可以颠覆这个法律,这都是没有办法的事。就先讲这我就不展开了啊。

作者表明了日本的民意是也是大半的人是赞同死刑的。日本的社会状况状不好的时候,死刑的呼声就会大一点。所以也许死刑确实是一种博弈的东西在里面,它是一种此消彼长。作者一直在寻找一个死刑的正当性,终极根据在哪里?我们原来在探讨的时候就说死刑会造成一些冤案,他说这个不是理由,比如说像交通工具一样,交通工具会造成人的意外死亡,但那是事故,并不是说因此就把交通工具全废掉了。

原来我赞同的一些一些理由被他这么一反驳,就觉得好像理由也有点可疑了。最后他找到了共存感,人类的共存感,如果没有这个死刑的话,有可能就唤不醒人与他人共存,共在。与他人同在的这种心理情感。如果有死刑存在的话,这个人在想着要杀人的时候,他会想到别人的死亡跟我有关系,我剥夺了他的生命,也许我的生命也就没了。人性的有些东西不能说是完全理性的,就是他的这种共同感,只有当别人的生死和你的生死叠加在一起的时候,才能真正唤起你对生命的尊重。这种尊重不光是对自己的尊重,而且对别人的尊重,从这一点来讲,我觉得有一定的道理。作者觉得死刑正当化的理由和废死的理由其实都有瑕疵,都有矛盾,二律背反。包括他自己论证了半天,最后也很纠结。我看了他的书以后,我也觉得有点纠结了,这个东西好像没有标准答案,有些是一种人性深处的东西,觉得这个死刑这东西确实不像我原来想象那么简单,是比较复杂的一件事情,因为他和人性有关。

杜延林:可能很多人会认为民意不该干预司法。其实这个问题,首先是一个国家要司法独立,这是肯定的。为什么司法独立,法律是个非常专业的东西,专门职业来做的事情。法律有两个来源,一个是制定法一个是普通法,其实这两个来源在古代不是很清楚的。两边是互相影响的,因为英国它是两个法庭,一个普通法的一个衡平法院,这两个法院就是一个是借鉴罗马法,一个是他这个传统,这样的形成这个法律传统它有点区别。大陆法系罗马法什么,它就是一条一条的,比如君士坦丁拿破仑法典就是一条条制定的,就需要专家法院去判。普通法传统特别强调公序良序,一般的刑事案子都是倾向于普通法传统,哈耶克讲的法律实际上就是普通法,这个传统就是惯例形成的,不是由当代人想出来的,也不是民主协商出来的,这种叫法律,在他看来是优先的。

还有一种就是我们人民主程序决定,政府管理的东西,就是你议会制定的方案类似于制定法,类似于法规这个东西,不是优先的。所以我们通常讲的法律是指的普通法,就是刑法,这个东西为什么说最好不要让民意干预,同时又要有民意呢,这个就非常矛盾,因为普通法的形成过程,不是一代人的,它是历史积累的,这些案例应该是指导判刑。司法独立,就是他有一套自己的系统,他有一套惯例,有一套传统,不根据你一时一事的民意变动,但同时它又是体现长期民意的。

一个独立的司法系统,不受一时一事的民意的干预,包括领导的干预,权力的干预,必须独立运行,但这不等于是没有监督。这个监督恰恰是在司法独立情况下对他进行监督,不能不按法律办事。美国也是一样的,美国的很多判决也是受到舆论监督的,那最典型的就是南方民权运动时期那些那些判决,那些典型的判决都属于舆论监督,纽约时报诉沙利文案,这些都是非常典型的。在执行的时候一定是独立的,但是不能脱离民意监督,不能把法律上的很多错误判决推到人家媒体上,媒体只负责监督,对吧?你受我的影响是你没有遵从法律的程序正义,但是最终决定法律当然是人民。

很多年以前,方励之在中科大演讲的时候,学生问他一个问题,人民犯错误怎么办?他说人民犯错没办法,我当时非常惊讶,我当时受这种保守主义,古典自由主义影响。

后来我明白这是对的,为什么呢?最终的决定法律政治体制,决定一切的一定是人民中的多数,这一帮人民就是一帮混蛋流氓,我们就要互相杀着玩也没有办法。

一个社会的发展,最后是靠人类的进步。不是说一时的民意80%决定杀一个人就可以把他杀掉,不是这样。也不是说不看人民的意志,而是说带动法律的进步一定是那些精英。由新的精英来代替旧的精英的时候,就需要人民动员来支持新的精英。如果没有民意支撑,颠覆不了以前的精英,就会出现一个法律遵从主义。法律永远有个稳定性和保守性,但是法律如果过时了,就像死刑,死刑在康德时代,在卢梭时代,甚至在那个所有的精英都认为该判死刑。如果现在大家认为不该这样,那就要更改这个法律,谁来更改还是精英。精英出场是靠什么?靠人民支持。人们认为你是精英,你该替我们出场,所以这是一个非常复杂的过程。总之就是一句话,人类的这个所有的文明进步,包括废死,只有靠人民一点一点的觉醒,才能进步。


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